혼인의 합의가 없는 때

(1) 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 // 가사소송(2008).txt

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(가) 혼인의 합의의 의미

혼인의 합의란 법률혼주의를 택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립케 하는

의사를 말하는 것(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결)이고, 민법상 혼인의사의 합치는 혼인신고의 형식으로 표시되기 때문에 이

요건을 배척하는 것은 혼인의사로서 성립할 수 없다고 본다. 또, 혼인할 의사란 부부관계를 성립시킨다는 의사인데, 부부관계란 결국 그 시대 그

사회에서 일반적으로 부부관계로서 인정되는 정신적·육체적 결합을 의미한다고 할 것이다. 따라

서, 민법 제815조 제1호의 혼인의 합의란 당사자 사이에 부부관계로서 인정되는 정신적·육체적

결합을 할 의사 및 법률상 유효한 혼인을 성립케 할 의사의 합치를 말한다고 할 것이다.232)

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232) 다수설인 이러한 실질적 의사설에 대하여, 가족법상의 법률행위의 요식성을 근거로

혼인의사를 '신고에 의하여 법률상의 혼인관계를 형성하려는 의사'로만 파악하는 형식적 의사설이 있다.

(나) 이른바

가장혼인의 경우

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(다) 당사자 일방에게 실질적인 혼인의사가 결여된 경우

혼인의 합의는 당사자 쌍방의 혼인의 의사가 합치할 것을 요하므로, 혼인신고에 관한 형식적인

의사의 합치가 있었다 하더라도 당사자 일방에게 실질적인 혼인의 의사가 결여된 경우는 혼인의 합의가 없는 때에 해당하므로 무효236)라고 보아야

할 것이다. 이러한 유형의 사건은 실무상 주로 한국인 남자와 외국인 여자 사이의 혼인에서 피고가 처음부터 혼인할 의사 없이 단지 한국에 입국할

목적으로 형식적으로 혼인신고를 하였다고 주장하면서 원고가 그 혼인무효를 구하는 사례에서 많이 찾아 볼 수 있다.237)

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은 '청구인과 피청구인간의 혼인신고가 적법한 절차를 밟아서 이루어졌으므로 적법 유효하고,

이혼신고를 미리 작성했어도 우리 사회 통념상 부부관계의 본질에 반한 부분만은 무효이므로 위 혼인의 합의가 없었음을 전제로 한 무효청구는 이유

없다'고 판시하였다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75므26 판결).

236) 이와 같은 당사자 일방의 의사표시는 민법 제107조의 비진의 의사표시라고 볼 수 있을

것이나, 통설은 민법 제107조는 당사자의 진의가 절대적으로 존중되는 가족법상의 행위에는 적용되지 않는다고 본다.

237) 다만, 혼인의사의 결여는 주관적인 사정이므로 당사자 일방에게 혼인의사가 결여되었다는

점을 인정하기 위하여 어느 정도의 간접사실이 인정될 것을 요하는지나 어떤 입증자료를 필요로 하는지 등은 구체적인 사안에 따라 조금씩 다를 수

있을 것이다. 최근의 하급심판례를 살펴보면, ① 원고가 결혼소개업자와 함께 중국에 건너가 피고를 소개받아 10일간 만난 뒤 피고와 혼인하기로

약속하고, 피고로부터 건네받은 혼인관계 서류를 제출하여 국내에서 혼인신고를 마친 후 다시 중국으로 전너가 4일간 피고와 지낸 뒤 피고와 함께

한국에 입국하여 그날부터 원고의 주거지에서 동거하며 결혼식 준비를 하였는데, 피고가 동거를 시작한 지 약 20일 만에 패물을 모두 챙겨서 집을

나간 후 그 이틀 후에 중국으로 돌아가서 소식이 끊긴 사안에서, 피고가 처음부터 혼인의사 없이 이 사건 혼인신고에 동의하였다고 보기 어렵고 비록

원·피고의 동거기간이 짧고 피고가 원고와의 혼인생활을 거부하며 입국하지 않고 있다는 정황만으로는 피고에게 처음부터 원고와의 혼인의사가 없었다는

사실을 추단하기 어렵다고 하여 원고의 혼인무효 청구를 받아들이지 않은 사례(서울가정법원 2007. 11. 2. 선고 2007르1013 판결),

② 원고가 국제결혼 중매업자의 소개로 베트남에 입국하여 피고를 소개받고 현지에서 결혼식을 올린 후 피고로부터 혼인관계 서류를 넘겨받아 먼저

귀국하여 혼인신고를 마쳤는데 피고는 위 혼인신고 이후에도 대한민국에 입국하지 아니한 사안에서, 제출된 증거만으로는 혼인 당시 피고에게 혼인의사가

없었다는 사실을 인정하기에 부족하다고 한 사례(서울가정법원 2007. 3. 20. 선고 2006드단26901 판결), ③ 베트남 국적의 피고가

원고와의 혼인신고 후에 항공기를 타고 인천국제공항에 도착한 후 입국심사를 마치고 나온 뒤 마중을 나온 원고 일행에게 화장실에 다녀오겠다고 하고

짐을 놔 둔 채로 행방을 감춘 이후 원고에게 아무런 소식 없이 국내에 불법체류 중인 사안에서, 피고는 원고와의 혼인의사 없이 단지 대한민국에

입국할 목적으로 이 사건 혼

(라) 혼인의사의 존재시기

혼인 당사자간의 혼인할 의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 혼인신고서를

가족관계등록사무를 처리하는 공무원에게 제출할 때에도 존재함을 요한다. 따라서 일단 혼인의사의 합치 아래 유효하게 신고서를 작성하였다 하더라도 그

제출 전에 일방이 다른 일방에 대하여 혼인의사를 철회한 경우나 담당공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는

당사자간에 혼인의사의 합치가 없다고 할 것이므로, 비록 다른 일방이 형식적 요건을 갖춘 혼인신고서를 가족관계등록사무를 처리하는 관서에 제출한다

하더라도 담당 공무원으로서는 그 수리결정 전에 혼인당사자 일방의 혼인의사가 없음이 분명히 확인되면 그러한 혼인신고서는 수리하지 아니함이

타당하며, 착오로 수리되었다 해도 그 혼인은 무효라고 할 것이다.238)

판례도 혼인신고서 작성 후 그 제출 전에 일방이 혼인의사를 철회한 때에는 혼인의사의 합치가

없어 혼인은 무효(대법원 1983. 12. 27. 선고 83므28 판결)라고 하고, 혼인식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 일방이 뇌졸중으로

혼수상태에 빠져 있는 사이에 혼인신고가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 의한 혼인은 무효(대법원 1996. 6. 28. 선고

94므1089 판결)라고 보고 있다.239)

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인신고에 이른 것이라는 사실을 추단할 수 있으므로 결국 이 사건 혼인은 혼인당사자 사이에

혼인의 합의가 없는 때에 해당한다고 하여 원고의 혼인무효 청구를 받아들인 사례(서울가정법원 2007. 6. 29. 선고 2007드단1084

판결), ④ 몽골 국적의 피고가 원고와의 혼인신고 후 한국으로 입국하는 사실을 원고에게 알리지 않고 몰래 입국하려 하였으나 혼인신고 당시

통역인으로 도와 준 소외인을 통하여 피고의 입국사실을 알게 된 원고가 공항으로 마중을 나옴으로써 원고를 만나게 되었고, 그 자리에서 피고는

원고의 집으로 가기를 거부하면서 피고의 모가 있는 공장에 들러야 한다고 고집을 피워 원고가 하는 수 없이 피고를 피고의 모에게 가도록 하였는데,

피고와 피고의 모는 그 다음날 모든 짐을 꾸려 어디론가 사라진 후 원고에게 아무런 연락이 없는 사안에서, 피고는 원고와 실질적으로 혼인할 의사가

없음에도 불구하고 한국에 입국하기 위한 방편으로 원고와 혼인신고를 한 사실을 추인할 수 있다고 한 사례(서울가정법원 2007. 9. 19. 선고

2007드단32378 판결) 등이 있다.

238) 그러나 일방의 등록기준지 관서에 먼저 혼인신고가 수리된 후에 다른 일방이 혼인의사를

철회하거나 담당 공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우는 이에 해당되지 아니한다.

239) 다만, 혼인당사자 중 일방이 혼인신고일보다 사실상 먼저 사망하였으나 혼인신고서에

의하여 가족관계등록부에 혼인사유가 기재된 이후에 비로소 사망신고서가 접수되었다면, 그 혼인사유의 기재는 법률상 무효이므로 가족관계의 등록 등에

관한 법률상의 정정 절차로 비로잡는 것이 가능하다 할 것이다.

(마) 혼인의사의 존재를 추정할 수 있는지 여부

당사자 사이에 명시적인 혼인의 합의가 없었다 하더라도 당사자가 사실혼관계에 있는 등 일정한

경우 그 혼인의 의사를 추정할 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대하여 판례는, 혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는

법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가

결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를

형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자

사이에 사실혼관계를 해소하기로 하는 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다(대법원 2000. 4.

11. 선고 99므1329 판결)고 보고 있다.240)

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240) 같은 취지의 판례로는 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므935 판결 등.

그러나 당사자들이 결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 그 후 사실혼관계가 해소된 상태에서 일방적으로 혼인신고가 이루어졌다면 그 혼인은 무효라고

할 것이다(대법원 1989. 1. 24. 선고 88므795 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86므41 판결 등). 하급심판례 중에는,

'원고와 피고가 협의이혼 후에도 동거관계를 유지하고 있었다고 하더라도 피고가 협의이혼 후에도 불성실한 생활을 하면서 원고에게 돈을 요구하고

폭력까지 행사하였고, 원고와 심하게 다투고 폭행한 바로 다음날 원고의 직접적인 의사를 확인함이 없이 임의로 원고와의 이 사건 혼인신고를 한 점,

원고가 피고의 혼인신고 사실을 알게 된 직후에 피고를 사문서위조 등으로 고소하고 이 사건 소를 제기한 점 등에 비추어 보면 원고와 피고의 혼인은

당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 상태에서 이루어진 것으로서 무효'라고 본 사례(의정부지방법원 2005. 8. 26. 선고 2004르598

판결)가 있다.

(바)

무효인 혼인의 추인 여부

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(사) 혼인신고 당시 착오로 가족관계등록부상 기록이 잘못된 경우

혼인신고 당시 착오로 실체와 다른 가족관계등록부상의 기록이 이루어진 경우242)도, 잘못

기록된 당사자 사이에서는 혼인의 합의가 없는 때에 해당하므로 혼인무효 사유가 된다.243)

(아) 타인의 가족관계등록부로 생활하다가 혼인한 경우

이 경우도 위 (사)항과 유사하다.244)

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242) 예컨대, 혼인신고시 착오로 친가의 언니가 사건본인의 남편과 혼인한 것처럼 신고되어

가족관계등록부에 기록이 되었다면, 관할법원에서 혼인무효 판결을 받아 가족관계등록부를 정정하여 남편과 언니의 혼인사유 기록을 말소하고 사건본인과

혼인신고를 하여야 할 것이고, 출생자는 가족관계등록부상 모와 친생자관계가 없다는 친생자관계부존재확인의 판결을 받아 그 확정판결에 기한

가족관계등록부 정정신청서에 친생모의 성명 및 등록기준지를 기재하여 출생자의 모란을 정정할 수 있을 것이다. 또, 갑남은 을녀와 혼인하고 병남은

정녀와 혼인하였는데 혼인신고시 착오로 갑남은 정녀와, 병남은 을녀와 혼인한 것으로 신고를 하여 가족관계등록부에 그대로 기록되었다면, 먼저 각

당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족은 관할 가정법원으로부터 혼인무효판결을 받아 그 판결등본 및 확정증명서를 첨부하여 등록기준지 관할

가족관계등록사무관서에 정정신청을 함으로써 가족관계등록부상 신분사항란에 기록된 혼인사유를 각 말소시킬 수 있고, 그런 다음 갑납은 을녀와 병남은

정녀와 혼인신고를 함으로써 당사자들의 가족관계등록부를 정리할 수 있을 것이다(이 경우 당사자 중 일부가 이미 사망하였다면 혼인신고특례법상

허용되는 특별한 경우를 제외하고는 사망한 자와의 혼인신고는 할 수 없다).

243) 다만, 가족관계등록부 기록의 잘못이 공무원의 착오에 의한 것이라면 관할 가정법원의

허가를 받아 정정할 수 있다(가족관계등록법 104조 참조). 누구의 착오에 의한 것인지 명백하지 않거나 법원의 정정 허가를 받지 못하였을 경우는

혼인무효판결을 받아서 정정할 수 있다고 보아야 할 것이다.

244) 예를 들면, 어떤 이유로 인하여 갑남은 동생인 을남의, 을남은 형인 갑남의

가족관계등록부로 각 사회생활을 하다가, 갑남은 병녀와, 을남은 정녀와 각 혼인신고를 한 경우, 가족관계등록부상 갑남과 정녀, 을남과 병녀 사이의

혼인은 각 혼인의 합의가 없는 때에 해당하여 무효이므로 혼인무효판결을 받아 각자의 가족관계등록부를 정정한 후 다시 갑남은 병녀와, 을남은 정녀와

각 혼인신고를 하는 방법으로 등록부상의 기록을 바로 잡아야 할 것이다.

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